Por Clara Santos – Redatora do Canal Arbitragem.

Tempos em tempos, alguns temas processuais torna-se o centro das atenções da comunidade jurídica para questionar a eficiência, legitimidade e/ou utilidade da arbitragem, questões que findam judicializadas e sob risco de gerar precedentes obstrutores da prática arbitral no Brasil. Atualmente, existe o debate entorno da Imparcialidade do árbitro e a das indicações múltiplas (repeat appointments) ao painel arbitral.

Nossa primeira matéria sobre o tema Nomeações Múltiplas entrevistou o Prof. Carlos Elias, autor do recém-lançado livro “Imparcialidade do árbitro”, sócio fundador de CEARB – Carlos Elias Arbitragem.  As Múltiplas Indicações ao Painel Arbitral. Para dar continuidade ao debate, porque compreendemos de extrema importância esclarecer esse tema a sociedade, o Canal Arbitragem entrevistou Laura França Pereira – Advogada associada de Three Crowns LLP, em Washington, DC. Mestre em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (Prêmio de Melhor Aluno), com período de intercâmbio acadêmico na Sciences Po Paris (summa cum laude).

A Laura França Pereira é uma das autoras da pesquisa “A cultura jurídica brasileira relativa à formação do tribunal arbitral, o exercício do dever de revelação e impugnações à independência e imparcialidade dos árbitros: uma pesquisa empírica”, elaborada junto à Naíma Perrella Milani e Bruno Guandalini.

O artigo publicado na Revista de arbitragem e mediação – edição de 2019, analisou a prática arbitral brasileira acerca da fase de formação do Painel arbitral, com identificação dos critérios utilizados pelos seus atores, assim como o exercício do dever de revelação e a impugnação da independência e imparcialidade dos árbitros

            [Clara Santos]Portanto, nossa primeira questão consistiu em perguntar se os dados obtidos confirmam a tendência do fenômeno das nomeações múltiplas no Brasil? 

“Apesar do fenômeno das nomeações múltiplas não ter sido objeto de estudo da pesquisa de forma específica, os resultados que obtivemos ao investigar (i) o comportamento dos diversos atores envolvidos no processo de formação do tribunal arbitral e (ii) a cultura jurídica brasileira de impugnação à independência e imparcialidade dos árbitros sugerem que esse fenômeno pode ser identificado, em certa medida, na prática arbitral brasileira.

Primeiro, a pesquisa indicou que elementos como a experiência prévia do candidato como árbitro, contatos profissionais com o candidato em arbitragens anteriores e uma boa reputação na área de arbitragem são muito importantes no processo de formação do tribunal arbitral. Por exemplo, a grande maioria dos advogados entrevistados (71,4%) elencou o contato profissional com o candidato em arbitragens anteriores como a principal fonte informativa utilizada durante a escolha de árbitros. Ainda, a maior parte dos advogados entrevistados (67,4%) indicou que o principal universo de escolha considerado para a seleção de candidatos a árbitros é composto por profissionais que o advogado já viu atuando como árbitro, seguido por profissionais com boa reputação na área de arbitragem. O fato de que os advogados brasileiros conferem extrema importância à experiência prévia dos candidatos na função de árbitro – especialmente em casos em que o advogado o tenha visto atuando –, pode ter como consequência a nomeação de certos candidatos repetidas vezes.

Segundo, ao analisar as razões que motivam a impugnação de árbitros brasileiros, a pesquisa também sugeriu a ocorrência do fenômeno das nomeações múltiplas no país. Uma das conclusões que extraímos dos resultados da pesquisa é a ocorrência significativa de impugnações em vista de duas situações específicas: (i) o fato de que o árbitro já havia advogado para a parte que o indicou; e (ii) o fato de que o árbitro já tinha sido indicado sucessivas vezes pelo mesmo escritório ou pela mesma parte. A segunda dessas situações relaciona-se diretamente às nomeações múltiplas – enquanto a primeira aponta para a existência, no Brasil, de outro fenômeno bastante discutido na prática arbitral internacional, conhecido como double hatting.”

[Clara Santos] Isso é mais problemático no Brasil que em outros países?

“Como nossa pesquisa empírica avaliou apenas a prática arbitral brasileira, é difícil responder com precisão se encontraríamos resultados semelhantes em outras jurisdições. É verdade, entretanto, que o desenvolvimento da arbitragem é fenômeno mais recente no Brasil do que em outras jurisdições e que, até algum tempo atrás, o pool de árbitros brasileiros com significativa experiência na função de árbitro e sólida reputação na área era mais limitado. Contudo, esse cenário vem mudando bastante nos últimos anos – e de forma muito rápida.

Em todo caso, a questão das nomeações múltiplas (repeat appointments) é algo que já vem sendo discutido há algum tempo na prática arbitral internacional. A primeira versão das Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional, publicada em 2004, já tratava das nomeações múltiplas em sua lista laranja, a qual prevê uma enumeração não taxativa de situações que, dependendo das circunstâncias do caso concreto, podem, aos olhos das partes, suscitar dúvidas quanto à imparcialidade ou independência do árbitro. A lista laranja inclui, por exemplo, situações em que o árbitro tenha sido nomeado, nos três últimos anos, (i) mais de três vezes pelo mesmo advogado ou pela mesma sociedade de advogados (regra 3.3.8); ou (ii) em duas ou mais ocasiões por uma das partes ou por uma afiliada de uma das partes (regra 3.1.3). Interessante notar, inclusive, que ao analisar os parâmetros utilizados pelos árbitros brasileiros para definir os fatos a serem revelados em cumprimento ao dever de revelação, a pesquisa que conduzimos indicou que cerca de 15% dos árbitros entrevistados consideram os parâmetros previstos nas Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional.

O fenômeno das nomeações múltiplas também é especialmente discutido no campo das arbitragens entre investidores e Estados, em que o pool de árbitros com experiência prévia e reputação consolidada é, em certa medida, mais reduzido se comparado ao universo da arbitragem comercial internacional como um todo. Nas arbitragens de investimento, temos o fator adicional de que alguns árbitros são muitas vezes nomeados por Estados, enquanto outros por investidores. Inclusive, o ICSID e a UNCITRAL estão elaborando um código de conduta para árbitros que atuam em casos de investimento (Draft Code of Conduct for Adjudicators in International Investment Disputes), e um dos pontos que vem gerando discussão é a necessidade de se regular ou não a questão das nomeações múltiplas de forma específica.

Na última versão do código publicada para discussão e comentários, a questão não foi regulada de maneira específica, mas sim como decorrência de um amplo e contínuo dever de revelação dos árbitros previsto no artigo 10, cabendo, portanto, às partes avaliar se os fatos revelados – incluindo nomeações múltiplas – poderiam afetar a independência e imparcialidade do árbitro. A opção adotada, até o momento, foi prezar pelo maior disclosure possível – o que inclui, por exemplo, a revelação de quaisquer indicações pelas partes ou seus advogados nos últimos cinco anos e dos procedimentos em que o árbitro esteve envolvido nos últimos cinco ou dez anos na qualidade de advogado, testemunha técnica, ou árbitro – ao invés de determinar um número máximo de nomeações por um dado advogado, escritório ou parte em um dado período de tempo. Ainda não foi determinado se tais revelações se limitarão ao campo das arbitragens de investimento ou terão um escopo mais amplo, e tampouco foi definido quais serão os períodos temporais a serem considerados no exercício de tais revelações. Em todo caso, o fato é que o código não proíbe as nomeações múltiplas, mas exige o exercício de um amplo dever de revelação por parte dos árbitros – o que, por consequência, impede que tais nomeações ocorram somente se colocarem em xeque a independência e imparcialidade do árbitro, nos termos previstos no artigo 3.”

[Clara Santos] Uma das questões que chama atenção na pesquisa é as listas de árbitros, por vezes, são desconsideradas. Será que para alcançar uma maior diversidade, uma proposta interessante para evitar as múltiplas nomeações seria a extinção dessas listas?

“Uma das conclusões da pesquisa é que a utilização das listas de árbitros das instituições arbitrais no processo de formação do tribunal, por ambos árbitros e advogados, é extremamente reduzida.

Essas listas foram ranqueadas por 54,8% dos advogados e 40,4% dos árbitros entrevistados como a fonte de informação que menos influi nesse processo. Já os resultados das entrevistas com representantes de instituições arbitrais, que atuam como autoridades nomeadoras, diferem nesse ponto: apesar de 50% dessas autoridades terem classificado os contatos profissionais em arbitragens anteriores como a principal fonte de informação utilizada quando atuam como autoridades nomeadoras, à semelhança da grande maioria de árbitros e advogados entrevistados, os outros 50% disseram utilizar as listas das instituições arbitrais como a principal fonte informativa. Esses resultados não surpreendem, já que em muitos casos o regulamento da instituição arbitral, ou o que são consideradas suas boas práticas, estabelecem ou recomendam que a autoridade nomeadora indique candidatos que integrem o corpo de árbitros da instituição.

Os resultados da pesquisa sugerem, portanto, que a utilização ou não dessas listas não é fator determinante para incentivar ou desincentivar o fenômeno das nomeações múltiplas, devido especialmente à sua reduzida utilização por advogados no processo de formação do tribunal arbitral”

[Clara Santos] Por fim, Laura, quais são os impactos negativos das nomeações múltiplas?

“A questão que surge de forma mais imediata da discussão sobre nomeações múltiplas – pelo mesmo advogado ou sociedade de advogados, ou por uma das partes ou afiliada de uma das partes envolvidas na disputa – é a possibilidade de essas nomeações afetarem a independência ou imparcialidade do árbitro.

Entretanto, e de forma mais ampla, se o fenômeno das nomeações múltiplas também implica em um pool limitado de árbitros sendo nomeado repetidas vezes, tal fenômeno pode ter outras consequências. Por exemplo, um cenário em que poucos árbitros concentram muitas nomeações pode criar situações em que alguns candidatos não têm disponibilidade de tempo suficiente para se dedicar a todos os casos para os quais são nomeados, além de possivelmente criar entraves à entrada de novos profissionais no mercado de árbitros e à consequente diversificação desse mercado.

A pesquisa que realizamos indicou que muitos dos árbitros e advogados entrevistados sentem-se confortáveis em indicar árbitros com pouca ou nenhuma experiência na função e estão preocupados em adotar ações que permitam a abertura do mercado de árbitros a novos profissionais. Entretanto, quando esse universo de candidatos é comparado com aquele composto por profissionais com uma reputação já estabelecida no meio arbitral e com relevante histórico em arbitragens, aqueles que ainda não têm experiência como árbitro ou reputação perante a comunidade arbitral brasileira podem encontrar dificuldades para garantir uma posição em tribunais arbitrais. Isso porque, como a pesquisa também constatou, o universo de escolha englobando profissionais com pouca ou nenhuma experiência como árbitro é considerado como o universo de menor importância para indicação de membros de tribunais arbitrais para 72,1% dos advogados entrevistados e, também, para 93,6% dos árbitros entrevistados.

Assim, os comentários de candidatos com menos experiência na função em relação à existência de barreiras informais à entrada no mercado de árbitros parecem ter algum fundamento na prática. A fala de um árbitro muito experiente que foi entrevistado por nós na pesquisa ilustra essa questão, já que ao criticar abertamente os universos de escolha submetidos à classificação dos entrevistados o árbitro comentou que “[a] alternativa ‘Profissionais com pouca ou nenhuma experiência como árbitro’ nem deveria constar como uma opção de resposta”.

 

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