Por Clara Santos – Redatora do Canal Arbitragem

Apesar do crescimento quanto ao número de arbitragens no Brasil, como aponta os gráficos das nossas câmaras arbitrais e a importante pesquisa da equipe Selma Lemes – Arbitragens em Números e Valores – , o universo da Lei nº 9.307/96 ainda carrega a sensação que nossa prática é algo mais restrito, com concentração de audiências no eixo São Paulo – Rio de Janeiro – Minas Gerais, e uma comunidade bem próxima.

Um dos efeitos que pode decorrer desse cenário são as múltiplas nomeações de um mesmo árbitro por uma mesma parte, ou por uma mesma banca de advogados, ou até mesmo por uma mesma instituição nomeadora. Não necessariamente o profissional eleito como árbitro repetidas vezes signifique, desde já, que existe uma questão de parcialidade ou dependência, portanto, devido ao tema ser algo mais complexo e com necessidade de aprofundamento, o mesmo é objeto de estudo e teses visando e estabelecer parâmetros mais claros para discutir quando as nomeações repetitivas podem ser uma bandeira vermelha, e assim evitar uma nulidade da sentença arbitral.

Para discutir sobre as questões que permeiam as situações advindas dos repeat appointments, trouxemos uma entrevista junto ao Prof. Carlos Elias, autor do recém lançado livro “Imparcialidade do árbitro”, sócio fundador de CEARB – Carlos Elias Arbitragem. 

[Clara Santos] Prof. Carlos Elias, em seu artigo sobre “notas práticas sobre a imparcialidade dos árbitros: existência de relação entre o árbitro (ou pessoas ligadas a ele) com a parte (ou pessoas ligadas a ela)”, você coloca a questão da imparcialidade como “um tema abstrato e delicado”, quando partimos para algo mais específico como as nomeações múltiplas de um mesmo árbitro, a questão fica mais objetiva e clara de se discutir?

“Quando estudamos um grupo de casos com características similares, dividindo o tema, o assunto fica mais restrito em extensão, mas nem por isso mais fácil. Uma redução do campo tem como resultado o aumento da profundidade da análise, ou seja, mais elementos fáticos vêm à tona, mas é esse o nível que se deve chegar para resolver os problemas concretos.” Carlos Eduardo S. Elias

[Clara Santos] Existem casos emblemáticos na história de nomeações múltiplas, no seu livro contém bons exemplos, como as 51 vezes que uma mesma parte nomeou um determinado árbitro. Essas nomeações múltiplas existem no Brasil? E existem por conta da nossa comunidade ainda ser reduzida?

“Como a arbitragem está relacionada à confiança das partes no julgador, aqueles que prestam um bom serviço como árbitros são lembrados para um novo trabalho. Existe uma repetição de agentes por reflexo da prestação eficiente e confiável do serviço, e não devido ao resultado da sentença.

Tanto os profissionais que atuam como advogados como aqueles que atuam mais como árbitros são ciosos da reputação e tomam cuidado para que sua imparcialidade não seja colocada sob dúvida. E o fazem mesmo que isso signifique renunciar à atuação como árbitro em determinado caso.

Existe, isso sim, uma saudável troca de posição entre os papéis de advogado e de árbitro. Em certa medida, essa dinâmica de o profissional ser advogado de uma causa e atuar como árbitro em outra torna a arbitragem um sistema mais célere e especializado, porque o árbitro saberá desarmar a situação que, como advogado, ele armaria, ou seja, pode conduzir o processo de modo mais efetivo porque conhece as estratégias de chicana.

Essa troca de posição é também importante para o julgamento do mérito. Diferentemente de um juiz, que não teve experiência de participar da elaboração ou de litigar sobre a um contrato complexo, o advogado que atua como árbitro tem consciência da quantidade de minutas trocadas, das reuniões entre os contratantes adentrando a noite, a utilização de cláusulas com redação menos precisa pela premência do tempo ou mesmo estratégia negocial dos contratantes etcs. Essa mudança de posição entre julgador e advogado não é um problema; isso enriquece a arbitragem e permite que seja uma ferramenta mais efetiva para solução da controvérsia.” Carlos Eduardo S. Elias

[Clara Santos] Uma das soft law que tratam especificamente desse tema é a IBA Guidelines Conflict of interest in International Arbitration, a lista laranja alerta sobre determinadas hipóteses em que as nomeações múltiplas são preocupantes. Será que é possível considerar essas regras na arbitragem brasileira atualmente?

“As IBA Guidelines são orientações, não regra de julgamento. Elas buscam o mínimo denominador comum para diferentes culturas e práticas.

Mesmo não sendo regra de julgamento, elas são importantes guias para advogados e árbitros, inclusive no que diz respeito às nomeações múltiplas. Na prática, vejo que elas são observadas.

Além de serem utilizadas pelo Poder Judiciário de diferentes países, também no Brasil temos exemplos da sua utilização em julgados, o que é muito bom. Aliás, as IBA Guidelines deveriam ser mais usadas, justamente para evitar decisões ruins, que misturam deveres de revelação, imparcialidade e independência em algo só, sem a análise precisa das circunstâncias do caso.” Carlos Eduardo S. Elias

[Clara Santos] E quais são os riscos das nomeações múltiplas, Prof. Elias?

“No geral, as nomeações múltiplas, seja pela mesma parte, seja pelo mesmo escritório que a patrocina, pode representar um perigo para a validade do procedimento, por conta da perda da imparcialidade.

Devemos levar em consideração, porém, que a quantidade de nomeações também depende de qual segmento econômico estamos falando, e de qual grupo de árbitros. Certos ramos contêm um menor número de pessoas habilitadas a decidir aquelas questões específicas; afinal de contas, o árbitro tem que saber do que está falando. Então isso pode criar um viés.

Além disso, a confiança em determinado profissional pode ser tão grande que o nome dele acaba sendo recorrentemente utilizado como julgador. Nesses casos, o escritório de advocacia ou o próprio árbitro revelam se tiverem ocorrido 2 ou mais indicações pelo escritório nos últimos 3 anos. Pode ser que as Partes não vejam problema algum com o fato, justamente por conta da reputação do julgador.

Uma coisa é um profissional com pouca atividade na carreira ter muitas arbitragens provinda de indicações em um mesmo escritório. Outra coisa é um árbitro nacional ou mundialmente conhecido ter várias nomeações por um escritório que possui mais uma centena de outras arbitragens acontecendo. É preciso ver qual a realidade que estamos abordando.

Uma prática que tem ocorrido muito é a de os candidatos a árbitro revelarem se tiverem que atuar como julgadores, no mesmo painel, com pessoas cujo escritório já o indicou em outro procedimento ainda em curso. Pessoalmente, já vi casos em que o profissional preferiu não aceitar a indicação, justamente para evitar constrangimento para as partes e advogados. Isso é sadio e tem acontecido com maior frequência.” Carlos Eduardo S. Elias

[Clara Santos] Existe algo que deveria ter uma atenção a mais sobre nomeações múltiplas?

 “O árbitro tem o dever de revelar qualquer circunstância que possa conduzir à percepção de que não seria imparcial. Para isso, deve revelar eventuais outros casos em que atue como julgador perante uma das partes. Ocorre que nem sempre os advogados informam todos os sujeitos que podem ter interesse na arbitragem, ainda que não sejam parte, como, por exemplo, as sociedades coligadas, os sócios ou os administradores.

Não é incomum uma das partes ter suas quotas detida por uma sociedade que, por sua vez, é detida por uma holding, e depois outra e outra, até que se chegue a vários fundos de investimento, ou seja, existem várias camadas de controle que, se os advogados não ajudarem o árbitro a entender como estão dispostas, o julgador terá muita dificuldade de saber o que revelar. Os atores precisam indicar quais são os sujeitos relevantes para o conflito, para que haja uma revelação tranquila. E isso precisa ser um trabalho em conjunto de árbitros e advogados.” Carlos Eduardo S. Elias

Nos últimos meses, a discussão acerca da legitimidade do processo arbitral brasileiro, por conta do número de atores reduzidos na seara da arbitragens, foi palco de notícias com base em informações distorcidas e citações anônimas ou descontextualizada sobre ações anulatórias de sentenças arbitrais. A comunidade arbitral, por meio de seus grandes especialistas, obteve excelente respostas, explanações e contraponto aquela publicação, como:

“Notas sobre a cooperação judiciária-arbitragem” por Andréa Galhardo Palma: https://www.fgvblogdearbitragem.com.br/post/notas-sobre-coopera%C3%A7%C3%A3o-judici%C3%A1rio-arbitragem

“O santo não é de barro, mas devagar com o andor: arbitragem sob ataque” por Flávio Luiz Yarshell: https://www.conjur.com.br/2021-mar-28/flavio-luiz-yarshell-arbitragem-ataque

Relembrando – “Warm-up HardTalk O judiciário e a arbitragem” palestra com participação de Rafael Gagliardi, Carolina Morandi, Andrea Galhardo Palma e Paulo de Tarso Sanseverino: https://www.youtube.com/watch?v=uFsTJvV-1RE&list=PLRHC8_89TAq1Vo-_Z5qZTjcCTbpI5JZad&index=13

Entrevistas com profissionais de aprofundo conhecimento técnico e material acerca dos temas que tocam os processos arbitrais são essenciais para o combater a desinformações. Diante disso, o Canal Arbitragem agradece profundamente a disponibilidade do Prof. Carlos Elias e reafirma o nosso compromisso de realizar um jornalismo sério e especializado a essa área tão singular do meio jurídico.

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