Caiã Lopes Caramori. Advogado na MAMG Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo e pós-graduando em Licitações, Contratos Administrativos e Orçamento Público pela FDRP-USP.

Anna-Katharina Scheffer da Silveira. Special Counsel na MAMG Advogados. Advogada alemã (Rechtsanwältin). Graduada em direito pela Universidade Ludwig Maximilian, Munique, Alemanha. Treinamento jurídico no Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, Alemanha. Certificação de mediador comercial pelo Centro de Resolução de Litígios de Munique (MuCDR), Alemanha. Ex-Advogada em escritórios internacionais em Düsseldorf, Alemanha, e Paris, França. Ex-Deputy Counsel da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comercio Internacional (CCI) em Paris, França.

Carolina Allodi Matos de Andrade. Advogada na MAMG Advogados. LL.M. em International Business Regulation, Litigation and Arbitration pela New York University School of Law e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Advogada em escritório de resolução de disputas em Nova York, EUA. Secondee em escritório chinês em Pequim, República Popular da China.

Lígia Espolaor Veronese. Sócia na MAMG Advogados. Bacharel, Mestre e Doutoranda em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo. Research Scholar no Instituto Max Planck em Hamburgo e no Instituto Unidroit em Roma.

 

Foi-se o tempo em que a China poderia ser referenciada como um país distante e distinto. Os equívocos desta abordagem foram denunciados há tempos, sendo a obra de Edward Said sobre o Orientalismo considerada o divisor de águas para a compreensão do Oriente para além de uma criação fantástica do Ocidente.

Nos dias atuais, é impossível ignorar a presença da China no cenário internacional tanto como uma das potências econômicas de mais rápido crescimento[1], quanto em razão de suas fortes relações comerciais com o Brasil. Conforme dados divulgados pela Secretaria de Comércio Exterior do Ministério da Economia[2], desde 2012, a China é o principal parceiro comercial do Brasil, com índices de importação e exportação crescentes, perfazendo uma balança comercial positiva em relação ao Brasil[3]. Nos cinco primeiros meses deste ano, o Brasil acumula um superávit comercial de US$27,1 bilhões, dos quais 70% se referem às trocas comerciais com a China.

Esse intenso fluxo comercial desperta a atenção de diversas áreas do Direito, dentre as quais se encontra aquele objeto da presente matéria: os procedimentos arbitrais sobrevindos de investimentos brasileiros na China.

As empresas estrangeiras que investem na China usualmente optam por utilizar a arbitragem em detrimento do judiciário chinês devido à falta de familiaridade com este sistema jurídico e à facilidade de execução transfronteiriça de sentenças arbitrais[4], conforme aponta relatório elaborado pelo IBA Arbitration Committee[5].

Assim como ocorre em praticamente todos os dados relacionados com a China, os números referentes à arbitragem também são bastante expressivos. Conforme o Annual Report on International Commercial Arbitration in China (2019-2020), elaborado pela China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), em 2019, foram instauradas 486.955 novas arbitragens em 253 instituições arbitrais chinesas, representando R$ 590,2 bilhões[6].

Desse modo, não há como se ignorar a relevância da China tanto no comércio internacional, quanto no mercado da arbitragem. Discutir as peculiaridades do ordenamento jurídico do principal parceiro comercial do Brasil e, especificamente, de sua Lei de Arbitragem é uma necessidade inadiável.

Desse modo, para contribuir com essa discussão, selecionou-se um tema específico do Direito Arbitral chinês de grande relevância prática e teórica para a dinâmica comercial entre Brasil e China. Afinal, arbitragens envolvendo empresas registradas na China (ainda que de capital estrangeiro) devem seguir o regramento de arbitragens domésticas chinesas, isto é, conduzidas necessariamente na China e administradas por instituições chinesas? De outro modo, tais empresas podem contratar livremente sedes fora da China e câmaras arbitrais não-chinesas?

A resposta a essas questões parte da compreensão de que o Direito chinês distingue os conceitos de arbitragem doméstica[7] e estrangeira[8] no sentido de que esta última é aquela que contém um “fator estrangeiro” [9]. Conforme definido pelo artigo 65 da Lei de Arbitragem chinesa[10], são arbitragens estrangeiras aquelas relacionadas com litígios decorrentes de atividades econômicas, comerciais, de transporte e marítimas que envolvam um fator estrangeiro. Entretanto, assim como o Código de Processo Civil Chinês (art. 274)[11], a Lei de Arbitragem não delimita objetivamente o que seriam esses “fatores estrangeiros”.

Em razão desta lacuna, a Suprema Corte da China editou “Interpretação” sobre a “Lei Aplicável às Relações Civis Relacionadas ao Exterior”[12] e, assim, buscou delimitar o que seriam os referidos “fatores estrangeiros”[13].

“Interpretação do Supremo Tribunal da China sobre diversas questões relativas à aplicação da ” Lei Aplicável às Relações Civis Exteriores”.

Artigo 1 Quando uma relação civil se enquadra em qualquer uma das seguintes circunstâncias, o tribunal popular pode determiná-la como relação civil relacionada ao estrangeiro:

  1. quando uma ou ambas as partes forem cidadãos estrangeiros, pessoas jurídicas estrangeiras ou outras organizações ou apátridas;
  2. quando a residência habitual de uma ou de ambas as partes estiver localizada fora do território da República Popular da China;
  3. quando o assunto estiver fora do território da República Popular da China;
  4. quando o fato legal que leva ao estabelecimento, mudança ou término da relação civil ocorrer fora do território da República Popular da China; ou
  5. Outras circunstâncias nas quais a relação civil pode ser determinada como relação civil relacionada ao estrangeiro.” (tradução nossa)

 

A despeito do esforço, a complexidade da aplicação prática dessa Interpretação redundou em casos paradigmáticos na jurisprudência chinesa.

O primeiro caso memorável foi denominado “Beijing ChaoLaiXinSheng”[14], em que o judiciário Chinês, em 2013, negou a execução de uma sentença arbitral proferida fora da China por entender que não haveria elementos estrangeiros nesta arbitragem.

Esse caso envolveu um contrato celebrado entre uma empresa chinesa e a subsidiária de uma empresa de capital 100% sul-coreano registrada em Pequim para operação de um campo de golfe. O contrato previa uma cláusula de arbitragem, cujo procedimento se daria perante o Korean Commercial Arbitration Board, com sede em Seul, na Coreia do Sul.

Uma vez instaurada a arbitragem em abril de 2012, foi proferida uma sentença arbitral que foi levada para execução perante o Tribunal Central de Pequim[15]. Este, por sua vez, entendeu por sua inexequibilidade, sob a justificativa de que se tratava de arbitragem doméstica sem qualquer fator estrangeiro que autorizasse que o procedimento fosse realizado fora da China. Os fundamentos desta decisão foram (i) inexistência de convenção de arbitragem válida e (ii) violação de política pública, nos termos, respectivamente dos artigos V, 1, “a” e V, 2, “b” da Convenção de Nova Iorque.

Essa decisão foi, posteriormente, confirmada pela Suprema Corte, que acolheu apenas a justificativa de que as partes teriam violado o artigo V, 1, “a” da Convenção de Nova Iorque, sendo inválida a cláusula de arbitragem, uma vez que o procedimento deveria ter sido conduzido de acordo com a legislação chinesa[16].

Nesta oportunidade, o judiciário chinês consolidou o entendimento de que o registro da empresa de capital estrangeiro em Pequim a tornaria equiparável a uma empresa chinesa, devendo as disputas decorrentes de contratos por ela celebrados junto a outras empresas chinesas serem, assim, conduzidas na China.

Ocorre que, conforme determina o artigo 31 da Lei de Investimento Estrangeiro[17], os empreendimentos de promoção de investimentos na China veiculados por meio de empresas estrangeiras dependem necessariamente de registro no território chinês para operação[18], de acordo com o artigo 75 da Lei do Registro de Empresas[19]. Ou seja, se a lei chinesa exige que as empresas, mesmo estrangeiras, sejam registradas na China para que possam executar suas atividades, todas as arbitragens decorrentes dos contratos celebrados na China serão arbitragens domésticas? O tema gerou controvérsias.

Apenas em 2015, essa questão tornou-se mais clara no Direito Chinês, em razão de decisão proferida no âmbito da execução da sentença arbitral proferida no caso Siemens vs. Golden Landmark[20]. Nessa oportunidade, o Tribunal de Xangai manteve e executou uma sentença arbitral proferida perante o Singapore International Abitration Centre (SIAC) envolvendo duas subsidiárias de empresas com capital totalmente estrangeiro, ambas registradas em Xangai. Neste caso, a autoridade judiciária chinesa entendeu que, apesar de ambas as empresas estarem registradas na China – como no caso ChaoLaiXinSheng – a arbitragem continha fatores estrangeiros[21] que autorizariam sua condução em Cingapura.

O fator estrangeiro mais relevante por trás deste entendimento decorre da classificação de Xangai como uma Zona Piloto de Livre Comércio (Pilot Free Trade Zone – FTZ)[22], área eleita pelo governo da China para promover a abertura do setor financeiro, facilitação do comércio e inovação e o desenvolvimento integrado aos canais de comércio internacional. Desse modo, caso empresas estrangeiras estejam registradas em uma Zona Piloto de Livre Comércio, os conflitos decorrentes dos contratos por elas celebrados poderão, em geral, ser submetidos a arbitragens fora da China.

Esse desenvolvimento jurisprudencial revela a evolução do conceito rígido de fator estrangeiro, acompanhando a contínua abertura do mercado chinês à dinâmica internacional[23]. A própria doutrina chinesa vem há tempos debatendo sobre a noção restritiva de “fator estrangeiro” aplicada pelos Tribunais chineses.

Recente trabalho publicado pelo Professor WeiXia Gu[24] critica o posicionamento clássico de que a verificação dos elementos de estraneidade deveria considerar apenas o sujeito, objeto ou os fatos relacionados com a criação, alteração ou extinção da relação jurídica. Referenciando a obra clássica de Dicey, Morris e Collins, “The Conflicts of Laws”, WeiXia Gu entende que “fatores estrangeiros” se referem simplesmente à conexão com um determinado sistema jurídico estrangeiro. Assim, os fatores estrangeiros não se limitam aos rígidos “três elementos”, mas a uma espécie de conexão interjurisdicional.

Essa interpretação jurídica está em consonância com o atual movimento de reformulação do Direito Chinês para projeção política e econômica do país perante do cenário internacional. Referida tendência também se expressa na expansão das Zonas Piloto de Livre Comércio para diversas províncias chinesas, dentre elas, Cantão, Jiangsu, Shandong, Zhejiang e Henan, e, mais recentemente, em setembro de 2020, Pequim.

A despeito de todo o desenvolvimento recente, o Direito Chinês ainda apresenta particularidades que não podem ser ignoradas por aqueles que pretendam investir na China. Ainda não está totalmente claro se ser um investidor estrangeiro em uma empresa chinesa seria ou não suficiente para autorizar a condução de uma arbitragem relacionada com este contrato fora da China[25].

Há diversas províncias chinesas que não integram esse modelo de abertura econômica e, portanto, os contratos celebrados com empresas de capital estrangeiro registradas nestes locais podem encontrar sérios problemas, caso pretendam instaurar uma arbitragem fora da China.

Nesse sentido, a modelagem contratual e, especialmente, a negociação da cláusula de solução de conflitos deve ser uma questão debatida com grande atenção e cuidado, no intuito de se compreender os contornos da legislação local e a interpretação das cortes chinesas sobre a participação de empresas estrangeiras.

A análise detida do Direito Arbitral chinês impõe diversos desafios tanto àqueles que pretendem investir na China, quanto àqueles que se propõem a estudar a fundo as peculiaridades deste ordenamento jurídico. A atualidade desta discussão não permite mais que se sustente falso-lugares ou preconcepções sobre a China. Afinal, conforme já dito por Edward Said, essa visão distorcida sobre o Oriente tem menos a ver com o Oriente em si, e mais com a concepção Ocidental do “nosso mundo”[26]. O Direito Arbitral chinês é um terreno fértil para muitas outras discussões essenciais que se pretende desenvolver em próximas matérias.

 

[1] De acordo com dados divulgados pelo Banco Mundial, a despeito da pandemia de COVID-19, a economia chinesa cresceu 2,3% em 2020, enquanto a média global foi de -3,595%, a dos Estados Unidos da América de -3,5% e a brasileira de -4,1%. Disponível em https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.KD.ZG (Inglês) Acessado em 12/07/2021.

[2] Disponível em: https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/assuntos/comercio-exterior/estatisticas/balanca-comercial-brasileira-acumulado-do-ano Acessado em 05/07/2021;.

[3] Disponível em: https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/assuntos/comercio-exterior/estatisticas/balanca-comercial-brasileira-acumulado-do-ano Acessado em 04/07/2021.

[4] A Convenção de Nova Iorque entrou em vigor na China em 22 de abril de 1987. A despeito de sua adesão, a China optou pela “reserva de reciprocidade”, com o efeito de que somente as sentenças proferidas dentro de outro Estado signatário serão reconhecidas e aplicadas sob as regras estabelecidas na Convenção. Ainda, a China também apresentou reserva comercial, o que significa que a Convenção de Nova Iorque só se aplicará a sentença proferidas em disputas decorrentes de relações comerciais entre as partes – sejam elas contratuais ou não. Disponível em https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=11&menu=568&opac_view=-1 (Inglês) Acessado em 12/07/2021.

[5] THORP, Peter; SUN, Huawei. Arbitration Guide IBA Arbitration Committee – China, 2018. Disponível em https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=93AE899D-A843-42D1-A4B1-EA475D32DE0C (Inglês) Acessado em 04/07/2021.

[6] ZHANG, Shouzhi. Arbitration procedures and practice in China: overview. Thomson Reuters. Practical Law, mar./2021. Disponível em https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/3-520-0163?transitionType=Default&contextData=(sc.Default) (Inglês) Acessado em 07/07/2021.

[7] De acordo com a Lei de Arbitragem da China, em se tratando de arbitragem doméstica, a sentença arbitral deve ser proferida na China, sob os auspícios de uma instituição sediada na China e não tendo nenhuma conexão com: (i) Hong Kong; (ii) Macau; (iii) Taiwan; ou (iv) qualquer outro país. Nesse sentido, vide: SUN, Wei; WILLEMS, Melanie. Arbitration in China. Kluwer Law International, 2015. p.102.

[8] De acordo com o art. 65 da Lei de Arbitragem da China, a arbitragem estrangeira é aquela que apresenta algum elemento de estraneidade. Nesse sentido, vide: http://cicc.court.gov.cn/html/1/219/199/200/638.html (Inglês) Acessado em 12/07/2021.

[9] A título de comparação, a Lei de Arbitragem brasileira adota o sistema monista, não havendo distinção entre o regime jurídico aplicado à arbitragem interna e internacional, com excessão da definição do local da arbitragem, de acordo com art. 34, parágrafo único. Por sua vez, a França, adota o sistema dualista, segundo o qual a arbitragem é definida como internacional sempre que “desafia os interesses do comércio internacional” (tradução nossa), conforme art. 1.504 do Código de Processo Civil francês. Já a Suíça,  que também utiliza do sistema dualista, classifica como internaiconal a arbitragem que nem mesmo uma das partes tinha, no momento da celebração da convenção de arbitragem, residência habitual no país, conforme Aline Henriques Dias. (DIAS, Aline Henriques. Os sistemas monista e dualista na arbitragem comercial. Revista Brasileira de Arbitragem , v. 13, p. 92-111, 2015. Nesse Sentido, vide também GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John; FOUCHARD, Philippe. International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 48.)

[10] Disponível em: http://cicc.court.gov.cn/html/1/219/199/200/638.html (Inglês) Acessado em 04/07/2021.

[11] Disponível em http://cicc.court.gov.cn/html/1/219/199/200/644.html (Inglês) Acessado em 06/07/2021.

[12] Disponível em http://cicc.court.gov.cn/html/1/219/199/201/679.html Acessado em 04/07/2021.

[13] As interpretações emitidas pelo Supremo Tribunal da China são consideradas vinculantes e devem ser seguidas por todo o Poder Judiciário e pelos árbitros que aplicam a lei chinesa. Dado o caráter geral e abstrato de seu conteúdo, a prática de interpretação da Corte consiste em um processo suplementar de elaboração de leis. Nesse sentido, vide QIU, Xuemei. Contract Law, in GOLOTA, Lukasz et. Al., Perspectives on Chinese Business and Law, Cambridge, Intersentia, 2018, p. 157; DIMATTEO, Larry A. – CHEN, Lei. History of Chinese Contract Law, in DIMATTEO, Larry A. – CHEN, Lei (eds.). Chinese Contract Law. Civil and Common Law Perspectives. Cambridge, Cambridge University Press, 2018, pp. 6-7 LENG, Jing – SHEN, Wei, The evolution of Contract Law in China: Convergence in Law but Divergence in Enforcement? in HALEY, John O. (ed.), Comparative Contract Law. Cheltenham, Edward Elgar, 2017, p. 328; JIN, Zhendoo. From a supplementary legislator to a legitimate judicial lawmaker – on the role of the Supreme People’s Court in developing law in mainland China. In CHEN, Lei – RHEE, C.H. Remco (eds.). Towards a Chinese Civil Code. Comparative and Historical Perspectives. Leiden, Nijhoff, 2012, p. 31-33 e 43.

[14] CAO, LiJun. To Be or Not to Be: The Practical Implications of Choosing Foreign Arbitration for Purely Domestic Contracts. Kluwer Arbitration Blog, mar./2015. Disponível em: http://kluwerarbitrationblog.com/2015/03/06/to-be-or-not-to-be-the-practical-implications-of-choosing-foreign-arbitration-for-purely-domestic-contracts/?print=print (Inglês) Acessado em 04/07/2021.

[15] As razões da decisão do Tribunal Central de Pequim podem ser verificadas na íntegra em https://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail_fwb.htm?NId=50000024 (Mandarim) Acessado em 12/07/2021.

[16] Conforme decisão proferida pelo Suprem Tribunal Popular da China, em 18 de dezembro de 2013, registrada em Min Si Ta Zi n. 64.

[17] “Artigo 31 A forma de organização, a estrutura institucional e o padrão de conduta de uma empresa financiada pelo exterior estarão sujeitos às disposições da Lei de Sociedades da República Popular da China, da Lei de Parcerias da República Popular da China e outras leis.” (tradução nossa)

[18] Conforme orienta o próprio site do Ministério do Comércio da China, disponível em http://fdi.mofcom.gov.cn/EN/come-newzonghe.html?parentId=126&name=Enterprise%20Registration&comeID=3 (Inglês) Acessado em 04/07/2021.

[19] “Artigo 75 Este conjunto de regulamentos se aplica ao registro de sociedades de responsabilidade limitada que utilizam investimentos estrangeiros.” (tradução nossa) A Lei chinesa de Registro de Empresas está disponível em http://english.mofcom.gov.cn/aarticle/lawsdata/chineselaw/200211/20021100053543.html (Inglês) Acessado em 05/07/2021.

[20] TAO, JingZhou; ZHONG, Mariana. The Asia-Pacific Arbitration Review. Global Arbitration Review, 2018.

[21] Dentre os fatores estrangeiros identificados pela Suprema Corte da China, destaca-se que ambas as partes envolvidas no procedimento arbitral seriam subsidiárias de empresas de capital totalmente estrangeiro (não chinês) e as características da execução do contrato, uma vez que o equipamento envolvido no caso foi primeiramente transportado do exterior para a Zona Piloto de Livre Comércio de Xangai. Nesse sentido, vide (Siemens International Trading (Shanghai) Co., Ltd. and Shanghai Golden Landmark Company Limited, A Case of an Application for the Recognition and Enforcement of a Foreign Arbitral Award), STANFORD LAW SCHOOL CHINA GUIDING CASES PROJECT, B&R CasesTM, Typical Case 12 (TC12), Mar. 27, 2018 Edition, http://cgc.law.stanford.edu/belt-and-road/b-and-r-cases/typical-case-12 Acessado em 12/07/2021.

[22] As Zonas Piloto de Livre Comércio na China foram estruturadas com base nas orientações da Convenção Internacional sobre a Simplificação e Harmonização dos Regimes Aduaneiros (Quioto, 1973), assim como a Zona Franca de Manaus no Brasil. Xangai foi a primeira região chinesa a receber esse tratamento, conforme determinação do Conselho de Estado da China: http://www.gov.cn/zhengce/content/2014-01/06/content_7548.htm (Mandarim) Acessado em 12/07/2021.

[23] Apoiando a decisão do Conselho de Estado da China, a Suprema Corte vem buscando assegurar a viabilidade jurídica da criação de áreas de livre comércio na China, considerando a relevância da abertura ao mercado internacional. Nesse sentido, vide “Opiniões sobre a provisão de garantias judiciais para a estruturação de Zonas Piloto de Livre Comércio” (tradução nossa) publicadas pela Suprema Corte da China visando assegurar a internacionalização de certas áreas estratégicas do país. Disponível em: http://cicc.court.gov.cn/html/1/219/199/201/807.html (Inglês) Acessado em 12/07/2021.

[24] GU, Wei Xia. Wú shèwài yīnsù zhēngyì de yùwài zhòngcái wèntí. In: Peking University Law Journal. v.30, n.3, 2018, pp.651-670.

[25] YANG, Fan. Enforcement of South Korean Arbitral Awards in Mainland China. Journal of Arbitration Studies, v. 25 n. 3, Set/ 2015, pp. 113-133.

[26] SAID, Edward. Orientalismo: O Oriente como invenção do Ocidente. São Paulo: Companhia das Letras, 2001, p. 24.

Abrir Chat
Como podemos ajudar?
Olá, como podemos ajudar?