Por Tatiana Mesquita Nunes. Advogada da União. Bacharel e Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Pós-graduada em Gestão dos Sistemas de Seguridade Social pela OISS. Membro do Núcleo Especializado em Arbitragem da Advocacia-Geral da União.

 

Na manhã de 14 de julho de 2021, a arbitragem gaúcha acordou de roupa nova, cosida pelo Decreto nº 55.996, que, em suas próprias palavras, “dispõe sobre a utilização da arbitragem no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Rio Grande do Sul”.

O novo decreto, cuja edição se funda no disposto nos incisos V e VII do artigo 82 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, tem o condão de estabelecer regras e procedimentos especialmente voltados a disciplinar a forma de atuação da administração pública estadual nas arbitragens em que se apresenta como parte. A questão não é nova e já foi desbravada pelo Estado de Minas Gerais o qual, em 2011, editou a Lei nº 19.477, que dispõe a respeito da adoção do juízo arbitral para a solução de litígios em que o Estado de Minas Gerais e suas respectivas autarquias e divisões autônomas sejam partes.

Naquela oportunidade, vicejaram dúvidas entre os doutrinadores a respeito da constitucionalidade da lei mineira, haja vista a possibilidade de enquadramento da arbitragem no conceito de “direito processual”, o que lhe subsumiria à hipótese do inciso I do artigo 22 da Constituição Federal de 1988[1], que estabelece ser esta matéria de competência privativa da União. Seria a arbitragem direito processual, atraindo assim o quanto disposto nesse dispositivo da Constituição Federal, ou estaria ela enquadrada no conceito de “procedimento em matéria processual”, tendo por esteio a regra de competência inscrita no inciso XI do artigo 24 da Constituição Federal[2], o que, portanto, permitiria a atuação harmônica dos entes federados, por meio do chamado condomínio legislativo?

Considerando-se que a doutrina processualista adota a jurisdição como qualificativo de processo[3] e tendo a arbitragem natureza jurisdicional, aplicam-se a ela as correspondentes normas de competência legislativa, isto é, o disposto no mencionado inciso I do artigo 22. Por outro lado, não se pode perder de vista que, entre processo e procedimento, há tênue distinção, existindo, mesmo no próprio Código de Processo Civil, matérias consideradas meramente procedimentais – e não processuais por excelência. Tais normas, por procedimentais que são, enquadram-se na competência concorrente de que trata o propalado inciso XI do artigo 24.

Como poderiam, portanto, ser enquadradas as normas voltadas à previsão de regras arbitrais aplicáveis no âmbito de determinado ente federado, nas lides em que atue a própria administração, a essa plêiade conceitual? Seria tal regulamentação, por parte de um ente federado, hipótese de usurpação de competência da União?

Duas alternativas se apresentam com o intuito de preservar a constitucionalidade da legislação mineira, argumento do qual a norma gaúcha também poderia se valer.

A primeira delas seria, valendo-se dos conceitos de processo e procedimento apresentados, considerar-se a regulação da forma de atuação da Administração Pública na arbitragem como espécie de procedimento inserido no quadro do processo arbitral como um todo. Passando ao largo de questões fundantes e fundamentais, dispostas estas na Lei nº 9.307, de 1996, pode-se compreender que a previsão de procedimento específico à assunção, pela Administração Pública, do compromisso de submeter lides à arbitragem, pode ser considerada “procedimento em matéria processual”, subsumível à hipótese do citado inciso XI do artigo 24, e, assim sendo, passível de regulamentação pelos entes federados em caráter suplementar (como regra) ou supletivo (à ausência de regulação federal)[4].

A segunda alternativa é de que, uma vez editada, a legislação estadual ou municipal disporá a respeito dos parâmetros a serem observados pela Administração Pública quando vinculada a uma lide arbitral. Se a própria lei de arbitragem dispõe, em seu art. 2º, sobre a liberdade das partes para, respeitados os bons costumes e a ordem pública, estabelecer as regras aplicáveis ao procedimento arbitral, por que não poderia a Administração dispor, de forma objetiva, transparente e a priori, quanto aos critérios que pretende ver observados às lides arbitrais das quais participe? Consequentemente, tais legislações traduziriam tão somente o princípio da autonomia da vontade, que, ao invés de exercido em concreto, o será in abstrato[5].

Ultrapassada a questão da possibilidade, em geral, de estados e municípios disporem sobre procedimento arbitral, deve-se atentar a uma particularidade inaugurada pela legislação gaúcha. Adereçou-se esta de novo instituto, prevendo expressamente a aplicação da intervenção anômala às lides arbitrais, conforme o disposto no parágrafo único do art. 8º. Vejamos sua redação:

Art. 8º […]

Parágrafo único. O Estado, representado pela Procuradoria-Geral do Estado, poderá intervir, com fundamento no disposto no parágrafo único do art. 5o da Lei Federal no 9.469, de 10 de julho de 1997, nas causas arbitrais cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer.

Trata-se, aqui, de novidade não verificada na legislação mineira. Enquanto esta se restringiu apenas à previsão dos parâmetros de participação do estado nas lides arbitrais, a legislação gaúcha inovou, prevendo expressamente a possibilidade de utilização do instituto da intervenção anômala em lides arbitrais estaduais. Trata-se de importante marco na consolidação do instituto em matéria arbitral, o qual já vinha sendo desbravado pela União, que vem dele se valendo, com fundamento diretamente no artigo 5º da Lei nº 9.469, de 1997[6][7], em arbitragens nas quais tem interesse[8].

A aplicabilidade do instituto da intervenção anômala às lides arbitrais extrai-se da própria interpretação dos dispositivos da Lei nº 9.469, de 1997, os quais podem ser divididos em dois grupos: (i) dispositivos apenas aplicáveis às lides judiciais[9] (nos quais a Lei ressalva textualmente esta aplicação específica); e (ii) dispositivos aplicáveis a causas em geral, judiciais e extrajudiciais[10] (nos quais a Lei não opera a ressalva anteriormente mencionada). Assim, os dispositivos que compõem o segundo grupo – dentre os quais encontra-se o citado artigo 5º – devem ser observados também nas lides arbitrais, dado seu caráter extrajudicial[11].

A interpretação também decorre de uma análise sistemática da legislação. Não aplicar o instituto às causas arbitrais seria equivalente a permitir que a autonomia da vontade de terceiros – no caso, as partes da controvérsia, ao convencionar a submissão da lide à jurisdição arbitral – afastasse um imperativo legal, este, cunhado como forma de garantia do interesse público. Privatorum conventio iuri publico non derogat.

Explica-se: embora haja a previsão da possibilidade de derrogação da jurisdição estatal pela Administração Pública em caso de direito disponível – abrindo-lhe a possibilidade de eleição da via arbitral, em clara aplicação da autonomia da vontade para o ente público –, tal possibilidade não alcança uma consequente derrogação de institutos outros, previstos de forma geral e irrestrita em legislação esparsa. Assim, embora seja evidente que as prerrogativas outorgadas à Administração Pública pelo Código de Processo Civil pertencem a esse subsistema processual e, pois, não são automaticamente aplicáveis à arbitragem, é certo que outras previsões legais, garantes de posições jurídicas próprias e não exclusivas da jurisdição estatal, devem ser aplicadas em qualquer via na qual a Administração Pública participe de um litígio. Tal é justamente o caso do instituto insculpido no artigo 5º da Lei nº 9.469, de 1997.

Como afirmado, é da própria Lei nº 9.469, de 1997 que se extrai o fundamento normativo para a aplicação do instituto da intervenção anômala nas lides arbitrais, sendo desnecessária qualquer regulamentação a respeito. Assim, a princípio, da mesma forma que o fizeram para as lides judiciais, poderão Estados e Municípios também aplicar o instituto, calcados nas mesmas razões que legitimam a atuação da União, independentemente de qualquer outro normativo que assim discipline.

Esta conclusão é relevante pois o instituto da intervenção anômala, como espécie sui generis de intervenção de terceiros, pode ser enquadrado no conceito de norma de direito processual inserindo-se, desta forma, dentre as matérias de competência privativa da União, à luz do disposto no inciso I do artigo 22 da Carta Constitucional Federal. Assim, embora calcado nos fundamentos acima apresentados para a regulamentação do procedimento arbitral da Administração Pública estadual, dentro de sua esfera de competência, o Estado do Rio Grande do Sul ultrapassaria, em tese, as competências a si estabelecidas caso buscasse legislar acerca do instituto da intervenção anômala.

Nada obstante, ao meramente repetir, no parágrafo único do art. 8º, o comando material inscrito no art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469, de 1997, não inovando na ordem jurídica – seja lhe ampliando o sentido ou modificando-lhe a abrangência objetiva ou subjetiva, por exemplo, o legislador gaúcho permaneceu nos limites de sua competência, haja vista a interpretação acima mencionada segundo a qual tal dispositivo já seria, por si e sem necessidade de qualquer regulamentação, aplicável às lides arbitrais.

A mera repetição do dispositivo não ensejaria, a princípio, mácula insuperável à norma, a qual apenas reforça o comando legal já instituído pelo ente competente. Permanecendo-se adstrito a tais limites, o legislador gaúcho não teria, a princípio, com o que se preocupar. De toda sorte, se a legislação administrativa gaúcha ganhou roupa nova e inaugurou, dentre os entes estatais, a previsão da figura da intervenção anômala, é importante ter cautela para não atravessar as fronteiras postas pelas regras constitucionais de competência, evitando-se, assim, o risco de que alguém aponte o dedo e diga: a legislação está “nua”[12].

 

 

[1] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (…).

[2] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: […] XI – procedimentos em matéria processual; (…).

[3] Antônio Carlos Marcato afirma que “a doutrina moderna distingue o processo do procedimento, demonstrando que o último indica o aspecto puramente formal e exterior do fenômeno processual, ao passo que a noção de processo é essencialmente teleológica, na medida em que se caracteriza por sua finalidade jurisdicional compositiva de litígios. O processo é o instrumento por meio do qual se opera a jurisdição, enquanto o procedimento representa o meio extrínseco pelo qual ele se instaura, se desenvolve e termina; o processo manifesta-se por meio de formas externas, de atos que se sucedem temporalmente e se interligam num encadeamento lógico, vale dizer, por meio do procedimento”. Procedimentos Especiais, 13ª Edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 57. No mesmo sentido, Fredie Didier Júnior, para quem “o processo é, também e inegavelmente, procedimento: conjunto de atos teleologicamente organizados. Impressionados com a compreensão do processo como relação jurídica, que está correta, muitos olvidam essa realidade. Processo é procedimento animado pela existência de uma relação jurídica que vincula os sujeitos que dele fazem parte – relação jurídica essa que se desenvolve em contraditório”. Pressupostos Processuais e Condições da Ação – o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 19.

[4] “(…) Ao conceder-se aos entes federados o poder de regular o procedimento de uma matéria, baseando-se em peculiaridades próprias, está a possibilitar-se que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Os Estados passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do direito nacional e a atuar ativamente na construção de possíveis experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo território federal.” ADI 2.922, rel. min. Gilmar Mendes, j. 3-4-2014, P, DJE de 30-10-2014.

[5] Vide, sobre o tema: RAVAGNANI, Giovani dos Santos. A Lei Mineira de Arbitragem como Declaração de Vontade do Poder Público em Indicar o Método de Resolução de Conflitos de um Contrato. In Revista dos Tribunais Online, disponível em <https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/5109746/mod_ resource/content/0/Arbitragem%20e%20Poder%20Publico%2C%20Ravagnani.pdf#:~:text=40%20Diante%20dessas%20quest%C3%B5es%20e,Lei%20Estadual%20Mineira%20de%20Arbitragem.&text=O%20artigo%202%C2%BA%20da%20Lei,%C3%B3rg%C3%A3os%20poder%C3%A3o%20optar%20pela%20Arbitragem.>. Acesso em 3 de agosto de 2021.

[6] Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

[7] Há a previsão do instituto também no art. 13, § 2º, do Decreto nº 10.025, de 2019. Considera-se, no entanto, que a legislação infralegal veio apenas reproduzir a potestade já prevista na Lei nº 9.469, de 1997, a qual já pode ser aplicada diretamente às lides arbitrais, sem necessidade de regulamentação.

[8] Já houve, inclusive, reconhecimento da aplicação do instituto em recente decisão, publicada no sítio eletrônico da Advocacia-Geral da União: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/consultoria-geral-da-uniao-1/nucleo-especializado-em-arbitragem/copy_of_CASOMSVIAICC24957ORDEMPROCEDIMENTALN.4. pdf>.

[9] Tal seria, por exemplo, o caso dos arts. 1º, 2º, 3º e 4º-A, todos eles aludindo, em sua redação, expressamente às lides judiciais.

[10] Tal seria, por exemplo, o caso dos arts. 1º-A, 1º-B, 1º-C, e 5º, os quais possuem redação mais ampla.

[11] Considerando-se extrajudicial aquilo que é feito sem a intervenção do Poder Judiciário, a arbitragem enquadra-se inequivocamente em tal conceito, sendo o meio heterocompositivo extrajudicial de solução de controvérsias por excelência. Neste sentido, a lição de Amauri Mascaro Nascimento e João Pedro Accioly: “a arbitragem é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1999).

[12] Alusão ao conto de Hans Christian Andersen, intitulado “A Roupa Nova do Rei” (disponível em <http:// revistavitrineibiuna.com.br/?p=6701>).

Abrir Chat
Como podemos ajudar?
Olá, como podemos ajudar?