Caiã Lopes Caramori. Advogado na MAMG Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo e pós-graduando em Licitações, Contratos Administrativos e Orçamento Público pela FDRP-USP.

Carolina Allodi Matos de Andrade. Advogada na MAMG Advogados. LL.M. em International Business Regulation, Litigation and Arbitration pela New York University School of Law e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Advogada em escritório de resolução de disputas em Nova York, EUA. Secondee em escritório chinês em Pequim, República Popular da China.

Esta matéria consiste na segunda parte de uma série de artigos que pretendem abordar assunto relevantes e atuais sobre a prática da arbitragem na República Popular da China.

Conforme abordado na primeira matéria Arbitragem na China: aspectos introdutórios para empresas brasileiras, a China está em constante movimento em direção à internacionalização de suas relações comerciais, já configurando como a principal parceira comercial do Brasil[1].

Justamente visando modernizar sua posição no comércio exterior, a China desenvolveu uma força tarefa para atualização de suas principais legislações e, como se esperava, a lei de arbitragem chinesa de 1995 (“Lei de Arbitragem”) não foi exceção a esse movimento de reformas.

Na edição anterior, abordamos como a jurisprudência do Supremo Tribunal da China vem modernizando a prática da arbitragem no país, buscando torná-la mais pragmática e semelhante à experiência internacional. Já nesta edição, veremos os esforços do Congresso Nacional chinês em promover uma reforma robusta na Lei de Arbitragem.

Passados cerca de 30 anos desde sua promulgação[2], a Lei de Arbitragem chinesa passou por emendas em 2009 e 2017. Contudo, , nas duas ocasiões, manteve boa parte de seu conteúdo fiel à versão original[3]. Marcada por uma presença mais intensa de entidades estatais na condução e controle da arbitragem, a lei vigente é alvo de diversas críticas, especialmente quanto à necessidade de adequação às práticas internacionais[4].

Considerando grande parte das críticas da comunidade arbitral nacional e internacional, em 30 de julho de 2021, o Ministério da Justiça da China submeteu a consulta popular uma proposta de reforma à Lei de Arbitragem[5], que pretende modernizar e atualizar a legislação chinesa, levando em consideração, especialmente, as recentes iniciativas de abertura do mercado de arbitragem na China.

A intenção do Congresso Nacional não pode ser vista como mera especulação, mas como um objetivo concreto e real, tendo em vista, a proposta expressa de alteração do artigo introdutório da Lei de Arbitragem, que passaria a indicar a “promoção da interação econômica internacional” como um dos propósitos centrais dessa lei[6]. Em outras palavras, a reforma que se pretende realizar reconhece a arbitragem como um mecanismo essencial para que a China atinja seus propósitos de integração ao comércio internacional, atraindo investidores para o país e exportando recursos para os mais diversos investimentos ao redor do globo.

Contando com 99 artigos, a proposta de Lei de Arbitragem trouxe diversas inovações ao direito arbitral chinês, dentre as quais destacamos abaixo as que se entende como as mais relevantes:

a) Expansão dos parâmetros de arbitrabilidade subjetiva e objetiva (artigo 2º);

b) Abrandamento dos requisitos de validade da convenção de arbitragem (artigos 16 e 17);

c) Adoção do conceito de “sede da arbitragem” (artigo 27);

d) Adoção do princípio da competência-competência (artigo 28);

e) Autorização para o Tribunal Arbitral conceder medidas de urgência (artigos 42 a 49);

f) Unificação dos fundamentos para anulação de sentenças arbitrais domésticas e estrangeiras (artigo 77);

g) Alteração no sistema de execução de sentenças arbitrais (artigo 82); e

h) Autorização para uso de arbitragem ad hoc em procedimentos com elementos estrangeiros (artigo 91).

Dentre as alterações indicadas acima, trataremos com mais detalhes nesta matéria sobre a adoção do conceito de “sede da arbitragem”, que não encontra fundamento na Lei de Arbitragem vigente.

Destaca-se que a definição de “sede da arbitragem” não é uma questão meramente formal de indicação do local em que será conduzido o procedimento arbitral. Pelo contrário, a noção de “sede da arbitragem” é um relevante elemento tanto para a operacionalização do procedimento arbitral[7], quanto para a definição subsidiária da legislação que regerá o procedimento arbitral.

Considerando que a Lei de Arbitragem chinesa diferencia substancialmente o tratamento dado às arbitragens domésticas e internacionais, conforme explorado na edição anterior dessa série, é de grande relevância identificar quais são os critérios para classificação desses procedimentos nessas duas categorias.

De acordo com o artigo 283 do Código de Processo Civil da China[8], o critério utilizado para determinar a nacionalidade de uma sentença arbitral é o país onde se encontra a instituição arbitral em que se processou a arbitragem. Essa vinculação da nacionalidade da arbitragem à origem da instituição que administra o procedimento é inconsistente com a Convenção de Nova Iorque de 1958, com as práticas internacionais e com diversas legislações nacionais que regulam o instituto da arbitragem.

A título de comparação, a Lei de Arbitragem brasileira, em seu artigo 34, parágrafo único[9], adota o conceito de “sede da arbitragem”, optando pelo critério territorialista. De acordo com este critério, a sentença arbitral proferida no território nacional será classificada como doméstica e aquela prolatada fora do Brasil será considerada internacional[10]. No mesmo sentido, cita-se, como exemplo, a Lei de Arbitragem espanhola[11] e a Lei de Arbitragem Voluntária de Portugal[12].

Tendo em vista o uso disseminado da noção de “sede da arbitragem” na prática internacional, em maio de 2020, o Instituto de Arbitragem da Universidade de Ciências Políticas e Direito da China[13] submeteu uma pesquisa à comunidade acadêmica com diversos questionamentos quanto à necessidade de modernização da Lei de Arbitragem chinesa.

Dentre as perguntas formuladas, questionou-se sobre o entendimento do público sobre a adoção do conceito de “sede da arbitragem”, ao que 89,70% dos entrevistados concordaram com a necessidade de implementação na legislação chinesa. Percebe-se, desse modo, que a própria comunidade arbitral chinesa já indicava a necessidade da adoção do conceito de “sede da arbitragem”, no intuito de aproximar a experiência chinesa dos padrões internacionais.

Assim, o artigo 27 da proposta de alteração da Lei de Arbitragem chinesa, transcrito abaixo, adota explicitamente a regra da “sede de arbitragem” em substituição à referência “lugar de instituição de arbitragem”, adotada na redação vigente da Lei de Arbitragem:

Artigo 27 As partes podem dispor sobre a sede de arbitragem na convenção de arbitragem. Se as partes não concordarem sobre a sede da arbitragem ou se o acordo não for claro, a sede da arbitragem será a sede da instituição de arbitragem que administra o caso.

A sentença arbitral será considerada como tendo sido proferida no local da arbitragem.

A determinação do local da arbitragem não afetará o acordo das partes ou o acordo do tribunal arbitral ou a escolha de um local adequado diferente do local da arbitragem para deliberações colegiadas, audiências e outras atividades de arbitragem, de acordo com as circunstâncias do caso.”

Com base na proposta do Congresso Nacional, a nacionalidade da arbitragem não será mais vinculada à origem da instituição arbitral, mas estará à disposição das partes. Trata-se, portanto, de alteração legislativa que pretende prestigiar a autonomia privada, um dos princípios fundadores do instituto da arbitragem[14].

Apenas no caso de as partes não terem pactuado qual será a sede da arbitragem ou se não for clara sua indicação na convenção arbitral, será adotado o critério anterior de definição da estraneidade da arbitragem por meio do local em que está localizada a sede da instituição que administra o procedimento arbitral.

Esta alteração é de grande significado para a internacionalização do sistema de arbitragem chinês e para o reforço da atratividade do sistema de arbitragem chinês. Afinal, a adesão da legislação chinesa à prática internacional é um mecanismo relevante de redução os custos de transação daqueles que pretendem celebrar contratos com empresas e entidades estatais chinesas.

Aguarda-se, nos próximos meses, que sejam colhidos os comentários à proposta do Congresso Nacional e, assim, que seja operacionalizada a reforma da Lei de Arbitragem chinesa, alcançando sua adequação à prática internacional. A pretendida valorização da autonomia das partes e a consagração da experiência da comunidade arbitral representa um relevante avanço para o desenvolvimento da arbitragem como um mecanismo de promoção e atração de investimentos no comércio internacional, o que certamente será salutar para a relação comercial com o Brasil.

[1] Disponível em: https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,china-se-consolida-como-principal-parceiro-comercial-do-pais,70003616295. Acessado em 21/09/2021.

[2] Em 31 de agosto de 1994, o Congresso Nacional da República Popular da China aprovou a atual Lei de Arbitragem, que entrou em vigor em 1º de setembro de 1995.

[3] WARE, Anton Ware; GAO, Tereza Gao; YANG, Grace. Proposed Amendments to the PRC Arbitration Law: A Panacea? In: Kluwer Arbitration Blog. Setembro/2021. Disponível em: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/09/09/proposed-amendments-to-the-prc-arbitration-law-a-panacea/ (Inglês). Acessado em 12/09/2021.

[4] SUN, Wei. How the Arbitration Law of the People’s Republic of China Should Be Modernised.  In: Kluwer Arbitration Blog. Julho/2020. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/07/31/how-the-arbitration-law-of-the-peoples-republic-of-china-should-be-modernised/  (Inglês). Acessado em 12/09/2021.

[5] Disponível em: http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zlk/202107/t20210730_432958.html (Mandarim). Acessado em 12/09/2021.

[6] A versão vigente da Lei de Arbitragem, traduzida para o inglês, encontra-se disponível em https://www.lawinfochina.com/display.aspx?id=23925&lib=law. Acessado em 12/09/2021.

[7] Nesse sentido, vide o entendimento de Adriana Braghetta: “A sede da arbitragem deve ter estrutura logística adequada para que os atos procedimentais, especialmente as audiências, se realizem sem percalços, apesar de não ser imprescindível que os atos procedimentais aconteçam na sede. A estrutura compreende hotéis, locomoção, tradução, possibilidade de obtenção de vistos, serviços de degravação das audiências, etc. No Brasil, por exemplo, ainda não é simples obter serviços de alta qualidade para gravação e degravação de audiências em línguas estrangeiras” (A escolha da sede da arbitragem. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, ano XXVI, p. 13, set. 2006).

[8] “Quando uma decisão de uma instituição arbitral estrangeira exigir o reconhecimento e a execução pelos tribunais populares da República Popular da China, as partes devem dirigir-se diretamente ao tribunal popular intermediário do local do domicílio do executado ou do local onde se encontram os seus bens, e o tribunal popular deve proceder em conformidade com os tratados internacionais celebrados ou aos quais a República Popular da China tenha aderido, ou em conformidade com o princípio da reciprocidade” (grifamos) (Tradução nossa). A versão original está disponível em: http://www.moj.gov.cn/Department/content/2018-12/25/357_182594.html Acessado em 14/09/2021 (Mandarim).

[9]Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

[10] Nesse sentido, vide o entendimento de Gustavo Schmidt, Daniel Ferreira e Rafael Oliveira: “O legislador brasileiro optou por um conceito objetivo, com a adoção do critério territorial. Assim é que a sentença arbitral prolatada no território nacional será classificada como doméstica, ao passo que a sentença proferida fora do território nacional será considerada estrangeira” (SCHMIDT, Gustavo da Rocha; FERREIRA, Daniel Brantes; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Comentários à lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 290).

[11] “Artículo 46. Carácter extranjero del laudo. Normas aplicables. 1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español”. Tradução livre: “Artigo 46. Caráter estrangeiro do laudo. Normas aplicáveis. 1. Entende-se por laudo estrangeiro aquele prolatado fora do território espanhol”.

[12]Artigo 55. Necessidade do reconhecimento. Sem prejuízo do que é imperativamente preceituado pela Convenção de Nova Iorque de 1958, sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, bem como por outros tratados ou convenções que vinculem o Estado português, as sentenças proferidas em arbitragens localizadas no estrangeiro só têm eficácia em Portugal, seja qual for a nacionalidade das partes, se forem reconhecidas pelo tribunal estadual português competente, nos termos do disposto no presente capítulo desta lei.

[13] O resultado da pesquisa foi divulgado no site do Instituto de Arbitragem e está disponível em http://www.chinaarb.org/Information/Details/56d50acfad9f42fd8c1ae7c5ff2d2200 (Mandarim). Acessado em 13/09/2021.

[14] Nesse sentido, vide o entendimento de Carlos Alberto Carmona: “Com efeito, uma das principais características da arbitragem é a autonomia da vontade, isto é, para ser instaurado, o procedimento arbitral pressupõe que as partes tenham, livre e espontaneamente, celebradas convenção de arbitragem e tenham a consciência de que quaisquer litígios decorrentes da relação jurídica na qual se insere a referida cláusula deverão ser decididos por arbitragem” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009. p. 122). Na doutrina internacional, cita-se o clássico entendimento de Arthur Taylor von Mehren: “Private autonomy as a principle of ordering-though of course tempered by planning-remains in many societies of central importance to economic life. International commercial arbitration involves the constitution through an exercise of private autonomy of a private tribunal with its own procedural and even substantive rules of law”. Tradução livre: “A autonomia privada como princípio de ordenação – embora naturalmente temperada pelo planejamento – permanece em muitas sociedades como importância central para a vida econômica. A arbitragem comercial internacional envolve a constituição por meio de um exercício de autonomia privada de um tribunal privado com as suas próprias regras processuais e até de direito material” (MEHREN, Arthur Taylor von. International Commercial Arbitration: The Contribution of the French Jurisprudence. In: Lousiana Law Review. V. 46, n. 5, 1986).

 

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