Por Clara Santos Redatora Canal Arbitragem. 

 

A semana de leilões do Governo Federal terminou na sexta-feira com impressões positivas, o objetivo era leiloar 28 concessões, R$ 10 bilhões em investimentos privados, algo que impactará na geração de empregos ao longo dos anos, redução de custo de logística para o Brasil e Arbitragens!

Isso porquê todas as minutas e editas preveem a Lei de Arbitragem, o Decreto nº 10.025 e normas das respectivas agências reguladoras para solucionar conflitos advindos dos contratos e anexos.

Em entrevista ao Canal Arbitragem, Cesar A. Guimarães Pereira, sócio de Justen, Pereira, Oliveira & Talamini desde 1994, autor de diversos livros voltados ao Direito Administrativo e arbitragem, comenta que:

 

“A Infra Week é uma grande ilustração de como nós já avançamos na área de resolução de disputas com a Administração Pública no Brasil. Foram licitados três blocos de aeroportos, uma ferrovia e cinco terminais portuários, por três agências reguladoras distintas (ANAC, ANTT e ANTAQ). Todos os contratos contam com cláusulas de arbitragem — também mediação, no caso da ANTAQ. Os textos das cláusulas de resolução de disputas resultam de ampla reflexão e desenvolvimento.

Tomando-se o caso da ANAC como exemplo, em que a licitação correspondeu à 6ª Rodada de Concessões, a cláusula de arbitragem foi sendo aprimorada a cada rodada, inclusive em face de contribuições em audiências públicas realizadas pela ANP (que conta com cláusulas similares em seus contratos) e pela própria ANAC. Todas se beneficiam da evolução recente proporcionada pelas Leis 13.129/2015 e 13.448/2017, traduzida pelo Decreto 10.025/2019 e atos normativos correspondentes no âmbito estadual e municipal.

A ANTT e, em menor medida, a ANTAQ também tem já ampla experiência na inclusão de cláusulas compromissórias em seus contratos, o que já resultou em um significativo número de procedimentos arbitrais já realizados. É natural que a ampla adoção da arbitragem e outras formas de resolução adequada de conflitos, como a mediação e os dispute boards, leve a uma ampliação de procedimentos pelo próprio número de contratos em andamento.

Por outro lado, a percepção recíproca de que os contratos estão adequadamente equipados para proporcionar soluções ágeis e eficientes para as eventuais controvérsias também é um fator de incentivo às soluções consensuais e negociadas. Não se pretende que a disciplina cuidadosa hoje presente nos contratos seja um estímulo à existência de mais litígios, mas um mecanismo que favoreça a prevenção de conflitos.”

 

A agenda da infra week foi executada em três dias. Na quarta-feira houve leilão de 22 aeroportos, R$ 3,3 bilhões em pagamento de outorga e até R$ 6,13 bilhões de reais em investimentos. A 6ª rodada adveio do Decreto nº 9.972/2019 e teve um ágio médio foi de 3.822%. Na minuta do contrato disponível no site da ANAC a seção III trata da Arbitragem.

Na quinta-feira foi a vez do leilão do Trecho I da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (FIOL). A vencedora foi a Bahia Minerações S/A com outorga de R$ 32,7 milhões. O ativo é um importante corredor de escoamento de mineira de ferro e grãos baianos possui a extensão de 537 km, o objetivo é ampliar a malha ferroviária e investir R$ 3,3 bilhões ao longo de 35 anos. Projeto viabilizado pelo decreto nº 8.916/2016.

A seção de arbitragens do edital da ANTT traz poucos detalhes e prefere referenciar aos regulamentos internos da agência para os detalhes do procedimento, o que significa que aqueles que desejam se aprofundar precisam conhecer as normas emitidas por essa agência reguladora, como a Resolução nº 5.845/2019 – regras para procedimentos extrajudicias em seus contratos.

Na sexta-feira foram cinco terminais portuários, quatro no Porto de Itaqui (MA) e um em Porto de Pelotas (RS) que arrecadou R$ 216,3 milhões. As minutas colocaram a cláusula de solução de controvérsias mediante procedimento de mediação e arbitragem já nas disposições finais.

O Canal Arbitragem organizou alguns pontos importantes desses contratos.

             PAINEL ARBITRAL

O sistema de indicação do painel está pré-estabelecido em todos os contratos, cada parte indica um co-arbitro, e os eleitos indicam o presidente do Tribunal, não ficando adstritos a qualquer lista de Câmara Arbitral. A preferência é pelo julgamento por painel ao invés de árbitro único. Existe possibilidade de arbitragens expeditas, desde que estejam todos de acordo (Inclusive existe um Direto ao Ponto com a Carol Morandi  do Canal Arbitragem sobre esse tema!).

“A arbitragem expedita é um instrumento útil e que pode ser utilizado sem qualquer restrição pela Administração Pública. Destina-se a litígios de menor valor ou complexidade. Não haveria sentido em se impor à Administração ou à contraparte em seus contratos o ônus de procedimentos complexos e dispendiosos – ainda que frequentemente a Administração não antecipe despesas, será responsável por elas se condenada ao final – em situações que admitem soluções mais ágeis. Já há casos de arbitragens expeditas envolvendo a Administração Pública. O consenso pode ser manifestação inclusive mediante adesão a regulamentos institucionais que prevejam a arbitragem expedita como “opt out”, ou seja, como regra geral que precisa ser excepcionada pelas partes.”  Cesar A. Guimarães Pereira

 

Para ANAC as medidas cautelares serão pela via do árbitro de emergência, algo que pode alavancar essa prática no Brasil. Já para a ferrovia, segundo a Norma emitida pela ANTT, art. 17. Antes da constituição do tribunal arbitral, as medidas cautelares ou de urgência somente poderão ser requeridas ao órgão competente do Poder Judiciário.

              HONORÁRIOS

O ponto 16.17.4 da minuta da ANAC determina que a parte vencida pagará os honorários advocatícios fixados nos termos dos artigos 84 e 85 do Código de Processo civil. Os parâmetros do CPC indicam entre 1 a 3% de honorários sucumbenciais nas causas em que a Fazenda Pública for parte, quando o valor da condenação ou do proveito econômico for acima de cem mil salários mínimos.

Até pouco tempo atrás havia a ADC 71 buscando o reconhecimento da constitucionalidade do artigo, visto que, principalmente em causas de valor alto, os Tribunais costumavam afastar a aplicação desse percentual, sob argumento da proporcionalidade. Cesar A. Pereira traz um pouco da realidade dos procedimentos arbitrais nesse ponto:

 

“Embora os contratos da Administração Pública federal possam ser mais ou menos minuciosos em relação a honorários advocatícios de sucumbência, é frequente nos casos mais recentes a remissão ao Decreto 10.025/2019, o que traz consigo a aplicação do art. 85 do CPC. Não há ainda muitos exemplos concretos de sentenças arbitrais que tenham condenado a Administração Pública já com base nesse dispositivo legal. Ademais, ao contrário das decisões judiciais, as sentenças arbitrais não geram nenhum precedente que deva – por vinculação normativa ou por dever de coerência – vincular outros tribunais arbitrais. Cada processo arbitral pode ter uma configuração própria. Prevalece o entendimento de que possibilidade de condenação em honorários de sucumbência (no sentido do CPC) pressupõe um consenso entre as partes, usualmente manifestado na convenção de arbitragem ou no próprio processo, geralmente no termo de arbitragem ou ato equivalente.

No caso dos contratos objeto da Infra Week, esse consenso é expresso ou deriva da remissão ao Decreto 10.025/2019. Não há nenhuma base estatística para se aferir como as partes pleiteiam a aplicação do art. 85 do CPC – se literalmente aderente aos seus parâmetros ou mais flexibilizada. No âmbito do Poder Judiciário, são conhecidas decisões que mitigam o rigor do art. 85 do CPC. Não é impossível que isso ocorra no processo arbitral, mas é esperado dos árbitros que se atenham mais cuidadosamente às condições do contrato firmado entre as partes, inclusive às que remetem à aplicação do art. 85 do CPC.” Cesar A. Guimarães Pereira

 

             INSTITUIÇÕES ARBITRAIS

As câmaras de arbitragem são previstas em todas as minutas, inclusive descrevendo alguns pré-requisitos essenciais para sua seleção, porém não são determinadas quais são as câmaras responsáveis, apenas indicado algumas instituições que atualmente possuem condições para administrar o litígio.

Isso é estratégico, porque a maior parte das concessões chegam até 35 anos, então apenas no momento do litígio é que verdadeiramente será possível avaliar qual Câmara é mais adequada, afinal, no futuro, instituições previstas hoje podem nem ao menos existirem ou serem completamente impróprias para os devidos fins.

Os aeroportos previram que cabe ao concedente apontar a administradora no momento do conflito, entretanto, caso não haja concesso, existem três instituições previamente indicadas: (i) Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional; (ii) Corte Internacional de Arbitragem de Londres; ou (iii) Corte Permanente de Arbitragem de Haia.

No contrato de leilão da Ferrovia, a única câmara citada é a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional.

A ANTAQ possui duas câmaras brasileiras previstas, além da International Court of Arbitration of the ICC, também está Centro de Arbitragem e Mediação Brasil-Canadá – CCBC e a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB.

             MEDIAÇÃO

Apesar dos esforços e das dificuldades que existem para que a mediação cresça no Brasil junto a Administração Pública, (temos um hardtalk só sobre essa questão), o contrato deixa claro que negociar não é uma etapa prévia ou obrigatória à arbitragem. A Antaq coloca opção pela mediação e prazo de 90 dias para a resposta a solicitação da autocomposição.

A partir disso, questionamos ao Cesar A. Pereira  se existe alguma necessidade de releitura em conceitos do direito administrativo ou na postura do ente público e concessionário envolvidos na futura gestão desses ativos para que as concessões sejam cumpridas da melhor forma possível.

“A previsão de arbitragem nos contratos implica para ambas as partes a certeza de que, na eventualidade de um litígio, as circunstâncias de execução do contrato serão investigadas de modo profundo e detalhado. Isso exige de ambas um comportamento responsável e capaz de suportar o escrutínio de um tribunal arbitral dedicado a examinar, de modo minucioso, os fatos e provas correspondentes. A gestão contratual nesse ambiente exige, em termos práticos, uma nova postura de contratantes e contratados. A evolução da arbitragem e da mediação – ou seja, de formas extrajudiciais, de base consensual, para a solução de conflitos – nas relações de direito administrativo faz parte de um processo amplo de adoção de formas consensuais para atingir objetivos antes reservados à atuação unilateral do Estado.

Mesmo áreas supostamente infensas à consensualidade, como o direito sancionatório, foram afetadas pela utilização de acordos de leniência, termos de ajustamento de conduta ou acordos substitutivos de sanções. A alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) pela Lei 13.655/2018 foi um grande marco nesse processo, consagrando a base normativa geral dessas soluções. A mediação com a Administração Pública é uma realidade. As eventuais adaptações necessárias são pequenas em comparação com os benefícios da discussão transparente e segura, protegida pelo regime jurídico da Lei 13.130/2015, que permite a aproximação das partes e a superação dos obstáculos para que o seu relacionamento possa prosseguir de modo produtivo no mesmo ou em eventuais outros contratos.

Embora a mediação ainda não seja a regra geral (dos três conjuntos de contratos objeto da Infra Week, apenas os da ANTAQ a preveem expressamente), pode ser adotada em qualquer litígio mediante avença específica. Os dispute boards, recentemente consagrados de modo geral pela Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), também ainda não estão disseminados de modo amplo nos contratos administrativos, mas suas virtudes já são reconhecidas pela Administração Pública a partir da experiência privada, especialmente no setor de construção. Já há leis locais que o disciplinam nas relações com a Administração Pública (como no município de São Paulo) e estão em fase final de tramitação no Congresso Nacional projetos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para regular de modo geral o dispute board nos contratos administrativos.” Cesar A. Guimarães Pereira

 

             ARBITRABILIDADE OBJETIVA

Os contratos dos aeroportos utilizam a denominação encontrada na lei de Arbitragem para definir sua arbitrabilidade objetiva, ou seja, direitos patrimoniais disponíveis:

“As Partes comprometem-se a envidar todos os esforços no sentido de resolver, preferencialmente entre si e de forma amigável, todas as controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes do Contrato de Concessão ou a ele relacionadas […].”

Para o contrato da ferrovia, a questão da arbitrabilidade objetiva há referência a Resolução da ANTT que define quais são os direitos patrimoniais disponíveis em seu art. 2º, e quais não são em seu art. 3º. Para os Portos há arbitrabilidade objetiva em disputas que versem sobre:

27.3.3.1 questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico financeiro dos contratos; 27.3.3.2 cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e 27.3.3.3 inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.

 

Por fim.

Todos esses procedimentos devem ser regidos pelo princípio da publicidade, pois envolvem a Administração Pública, dessa forma, caso haja início de qualquer processo arbitral advindos desses contratos, deverá ser possível a consultar (é o que esperamos). Esse é um tema instigante e merece aprofundamentos acadêmicos afins de aprimorar a prática da Arbitragem junto ao ente público, inclusive à luz da nova lei de licitação nº 14.133, recentemente publicada (01/04/2021), qual substitui matérias relativas a diplomas como Lei 8.666/93, ou a Lei do Pregão 10.520 e Lei nº 12.462/11 (Regime diferenciado de contratações).

Agradecemos a contribuição de Cesar A. Guimarães Pereira, que trouxe a técnica e experiência para a melhor explicação sobre o que a Infra Week e suas cláusulas compromissórias, e o que elas significam para a comunidade arbitral Brasileira. E esperamos que haja frutos positivos dessa semana de leilões.

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