Por: Clara Santos [1]

O Canal Arbitragem comprometido com a produção de conteúdo de alta qualidade e a promoção da visibilidade do Instituto da Arbitragem, inicia seu novo projeto de notícias e matérias escritas. O intuito é evidenciar posicionamentos, pontos de vistas e experiências distintas dos grandes profissionais da área sobre temas controversos desse específico universo.

Os operadores do direito que atuam neste meio precisam ter responsabilidade quanto as suas declarações para além da ética profissional, porque, geralmente, as arbitragens contêm cláusula de confidencialidade estabelecida com determinação do sigilo das informações do procedimento. Então, nada melhor que inaugurar nosso projeto comentando sobre o sigilo na Arbitragem.

Segundo a pesquisa da Queen Mary de 2010[1], foi detectado que havia uma expectativa de sigilo implícito ao procedimento porque um alto número de entrevistados compreendia que a Arbitragem seria naturalmente confidencial mesmo sem cláusula específica de sigilo. Em 2019[2], 87% dos entrevistados atribuíram algum grau de importância à confidencialidade, colocando essa característica ainda como uma das três principais vantagens desse tipo de julgamento, ao lado da especialidade e celeridade.

A Lei Brasileira de Arbitragem estabeleceu discrição aos árbitros e determinou publicidade para os procedimentos que envolvam a Administração Pública. Além desses dispositivos da norma, há instruções da CVM para que seja dado conhecimento aos interessados sobre as arbitragens em matéria societárias[3]. Para conhecer mais da realidade do nosso país sobre o tema, entrevistamos alguns profissionais brasileiros.

O Canal Arbitragem agradece todos que participaram e responderam com muita franqueza nossas provocações, foram eles: Carlos Alberto Carmona, sócio fundador de Marques Rosado Toledo Cesar & Carmona advogados, Fernando Serec CEO do TozziniFreire e advogado da área de arbitragem, Gilberto Giusti sócio do Pinheiro Neto Advogados e líder da prática de Arbitragem e Mediação, Gustavo Fernandes, sócio de Tauil & Chequer Advogados associado a Mayer Brown LLP Brasil, Luís Guerrero, Sócio Gestor Lobo & de Rizzo Advogados, Mariana Capela Lombardi Moreto, sócia do MGMA Advogados, Paula Forgioni Sócia Fundadora de Forgioni Advogados, Rafael Alves, sócio do MGMA Advogados, Riccardo Torre, sócio do Wald Advogados e Coordenador da equipe de Arbitragem. Foi um Enorme prazer ouvi-los!

Para conhecer sobre a realidade, quais foram os principais problemas vivenciados acerca do sigilo em um procedimento arbitral?

GILBERTO GIUSTI

O que causa muito estresse é o vazamento de informações e, na prática, é muito difícil assegurar a confidencialidade. Há clientes que ficam contrariados quando veem notícias do caso na imprensa. Nesta situação, é preciso identificar quem vazou a informação. Muitas vezes não é possível descobrir, outras vezes, por razão de ação ou omissão de alguma das partes, fica claro quem deu causa a quebra do sigilo. Então dependemos de árbitros que saibam agir com rigor para penalizar quem comprovadamente quebrou a confidencialidade, seja com uma multa, seja com imposição dos encargos, porque certos regulamentos preveem possibilidade de imposição dos encargos da arbitragem caso fique comprovado o ocorrido, ou seja, apesar da parte ganhar no mérito, ela paga os custos da arbitragem. Essa medida é necessária para coibir essa conduta de não respeitar a confidencialidade.

Solicitamos acesso a todos os procedimentos arbitrais postos contra a União e uma concessionária pública específica, com fundamento na Lei de Acesso à Informação, porém as partes não autorizaram a disponibilização dos documentos, mas apenas a informação do nome dos árbitros e a câmara que administra os casos. Inclusive, houve um parecer da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo recente para que a disponibilização dos documentos seja realizada apenas ao final do procedimento. Essa prática da Administração Pública contorna o dever de publicidade. Uma questão que eu prefiro ver pelo lado da segurança jurídica, muitas vezes há tribunais com composição de árbitros completamente diferentes julgando as mesmas questões, e como fica a segurança jurídica? Como vamos compatibilizar eventuais decisões conflitantes?

RICCARDO TORRE

MARIANA CAPELA

Testemunhamos a interação entre o Poder Judiciário, como solicitante de informações sobre créditos decorrentes de um procedimento arbitral, e o tribunal arbitral, bem como a câmara de arbitragem. Em vista da questão do sigilo, o tribunal e a câmara, por meio de ofícios, forneceram ao juízo informações limitadas à inexistência de créditos determinados por sentença, haja vista o atual desenvolvimento da fase instrutória da arbitragem. Também tivemos outro caso em que uma das partes que estava negociando com nosso cliente estava envolvida em um procedimento arbitral que nos era bastante relevante, mas, ao qual, por não sermos parte, não tivemos acesso. São desafios e circunstância específicas que acabam permeando o mundo da arbitragem e aos quais temos que nos adaptar.

O Judiciário Brasileiro tem auxiliado para que essa confidencialidade seja preservada?

GUSTAVO FERNANDES

Essa confidencialidade na Arbitragem é contratual, não é como o sigilo bancário, ou o sigilo das comunicações, que são casos de confidencialidade legal. O argumento central é que não pode torna um processo que seria público em sigiloso por acordo das partes. A discussão é se o dispositivo é constitucional (art. 189 -IV CPC/15), e eu não vejo uma afronta, uma inconstitucionalidade, mas é extremamente controvertida a questão e as decisões judicias são muito bem fundamentadas.

Não basta mais anexar a cláusula compromissória com determinação de confidencialidade no processo, é preciso colocar um capítulo específico para o segredo de justiça na petição, porque não é automático o entendimento pelo sigilo, portanto, deve-se ter muito cuidado com a formulação do pedido, sendo imprescindível cumprir essa exigência. A declaração de inconstitucionalidade não favorece a arbitragem, afinal a previsão da confidencialidade como vontade das partes é legitima. Antes se falava que a própria Arbitragem era inconstitucional por negar acesso à justiça, uma questão superada pelo STF que afirmou que isso seria apenas respeito à vontade das partes’. A questão da publicidade é menos que isso, quer dizer, se já foi declarado a constitucionalidade do instituto da arbitragem, com mais razão que se respeite a vontade das partes sobre o sigilo, já tivemos o mais, estamos brigando pelo menos? Concordo com alguns juízes que há necessidade de provar, inequivocamente, o compromisso da confidencialidade e o porquê da relevância da confidencialidade no processo judicial para que não haja determinação de sigilo sem fundamento.

GILBERTO GIUSTI

ALBERTO CARMONA

Não há nada de inconstitucional nisso, pelo contrário, isso está dentro do nível de dispositividade que é dado as partes, inclusive pelo art.190 CPC/15. Enquanto não tivermos uma decisão mais clara sobre isso, que terá que partir do TJSP, necessariamente do órgão especial, restará insegurança. Por que estamos girando em torno dessa questão, evitando o tema central? Eu penso que seria muito bom já sabermos de uma vez o que pensam os nossos juízes para orientarmos os advogados. Quando Cândido Dinamarco disse que o processo também é educativo, ele quis mostrar a necessidade de um processo ser educativo, esperar que o cidadão se comporte de acordo que aquilo que os Tribunais ditam, dizem e dirigem. Tomara que nossos desembargadores se animem a levar essa discussão ao órgão especial logo, isso é muito útil para todo nós, se o Tribunal de Justiça acha que a questão é mesmo inconstitucional, deve dizer isso claramente, então, vamos ao Supremo Tribunal Federal.

É vantajoso que as Câmaras Arbitrais divulguem as nomeações para os painéis arbitrais, e até mesmo dos secretários eleitos? Essa iniciativa ajuda a diversificar e impulsionar novos profissionais nessa área?

 

RAFAEL ALVES

Em primeiro lugar, novamente, o principal é que a vontade das partes seja respeitada. Isso significa que, para que haja a divulgação por parte das câmaras arbitrais de algum aspecto relativo ao procedimento, inclusive a composição dos tribunais arbitrais, é necessário que, antes, haja concordância e consentimento das partes a esse respeito (ou, pelo menos, ausência de qualquer objeção, conforme as regras aplicáveis). Penso que as câmaras arbitrais em geral estão sendo cuidadosas neste sentido. Com essas premissas, sou favorável à divulgação desses dados básicos das arbitragens como regra, especialmente, a composição dos tribunais arbitrais. Isso certamente ajuda a tornar a arbitragem em geral mais transparente e talvez até favoreça, sim, a diversidade nos tribunais arbitrais e a promoção de jovens talentos.

A parte que indica determinado árbitro ou participa da sua escolha o faz buscando a melhor situação para ela no julgamento daquele determinado caso. Isso não tem nenhuma relação com independência e imparcialidade, que são requisitos legais dos árbitros no desempenho de suas funções (art. 13, parágrafo 6º da Lei nº 9.307/1996): a parte busca o árbitro cujo entendimento é esperado que seja favorável à sua tese, mas sabendo que julgará com independência e imparcialidade. Nesse cenário, a realização de uma atuação séria, dedicada e competente por parte dos árbitros é percebida pelas partes e pelos outros árbitros, o que facilita a repetição de indicações futuras e atuações em outros procedimentos. Assim, cremos que a indicação e promoção de jovens e diversos talentos acabem passando por esse crivo e tipo de lógica própria da arbitragem, da forma de constituição de um tribunal arbitral.  De todo modo, cremos que a promoção da diversidade não é incompatível com talentos que se destaquem por seu conhecimento acadêmico e prático e movimentos que buscam uma maior diversidade na arbitragem são bem vindos e bem vistos na comunidade arbitral. Por fim, entendemos que a divulgação de nomes que compõem os painéis arbitrais seria um caminho para a conscientização e promoção da diversidade na arbitragem. Nesse sentido, é de se mencionar que algumas instituições arbitrais possuem lista de árbitros, o que pode auxiliar às partes na indicação ou participação da escolha, nada obstante, permitindo a indicação de membros de fora da lista, desde que possuam a confiança das partes e estejam livres de conflito para atuarem como árbitros.

MARIANA CAPELA

A confidencialidade no formato atual, de alguma forma, atrapalha a evolução da arbitragem?

LUIS GUERRERO

De algum modo sim. É muito difícil ter acesso a interpretações sobre assuntos que são muito resolvidos via arbitragem tais como M&A e Construção. Há, sim, esse efeito colateral. O sigilo pode servir de manto sobre eventuais equívocos. O advogado que eventualmente esteja nesta situação poderá recorrer ao Judiciário após o procedimento da sentença arbitral.

Não acredito que o sigilo necessariamente atrapalhe a evolução da arbitragem. Por outro lado, entendo que uma maior transparência pode, sim, ser benéfica ao instituto de modo geral. Neste contexto, como política geral, pensando na arbitragem como instituto, vejo com bons olhos as iniciativas mais recentes de câmaras de arbitragem no Brasil e no exterior em prol de maior transparência, inclusive no tocante à publicação das sentenças arbitrais e mesmo, quando possível, com a indicação dos nomes dos árbitros (desde que se respeite seus dados pessoais à luz da legislação aplicável, o que pode demandar seu consentimento), sem identificar as partes e os detalhes do próprio conflito subjacente. Essas medidas de maior transparência são ótimas notícias, desde que se respeite, como dito, a vontade das partes e a legislação aplicável, particularmente no tocante aos dados pessoais dos participantes das arbitragens. Por outro lado, não concordo que, a partir da publicação dessas sentenças, seria possível afirmar categoricamente que passaria a haver uma “jurisprudência arbitral”. As decisões de um tribunal arbitral não vinculam (nem mesmo servem de “precedente” para) outro tribunal arbitral, ainda que possa ter um caráter persuasivo-argumentativo.

RAFAEL ALVES

PAULA FORGIONI

Uma maior publicidade traria um controle maior do público sobre as decisões que estão sendo tomadas. Sinceramente, é algo a se repensar, e extremamente delicado, mesmo porque o Brasil não está sozinho, não adianta haver o full disclosure aqui e não na França. As Câmaras Arbitrais precisam conduzir isso juntas, se não nós teremos uma desvantagem competitiva no olhar da empresa, então se acredita que está fazendo uma boa coisa, etc, e na verdade está levando a arbitragem para fora do Brasil. Tudo precisa ser feito com muito cuidado, o que me parece que as próprias Câmaras Arbitrais precisam pensar nisso. O que não parece adequado é transformar em automático: ‘o sigilo é sempre bom’. Nem sempre. Não só no Brasil, mas o mundo precisa revisitar o tema. O segredo pode ser o melhor para empresa, mas é preciso pensar também no mercado funcionando bem, no fluxo de relações econômicas, não apenas no interesse no privado.

A publicação das sentenças, mesmo que de forma anonimizada, contribui com o método?

RICCARDO TORRE

Totalmente favorável a divulgação de sentença para a formação de uma jurisprudência arbitral, omitindo o nome das partes, omitindo trechos relevantes das questões sigilosas dos procedimentos, mas a ratio decidendi dos julgados deveriam ser divulgados, é louvável a iniciativa dos ementários da B3 que tem divulgado nos últimos anos, a CCI faz a mais tempo, a CAM-CCBC tem cláusula opt-out.

Eu acredito que a Arbitragem se beneficiaria muito a uma publicidade bem ampla. É um assunto muito complexo, mas eu preferia que fossem publicadas periodicamente. Porém, não funciona assim, é necessário o consentimento. A publicidade ajudaria com os estudos de caso, com a formação de uma jurisprudência, com a identificação do estilo de cada árbitro. Isso seria vantajoso. Ser confidencial não é vantagem, há circunstâncias que a confidencialidade passa a ser um atrativo em razão de alguma característica específica do projeto. Agora, o que é visto na arbitragem é um tipo de processo que a vida inteira estava no judiciário, há 15 anos eram solucionados no judiciário e ninguém discutia sigilo. Durante a migração estabeleceu a confidencialidade. Como regra geral não é vantagem. Ser privado, ser confidencial, para certos casos ajuda muito porque facilita o entendimento das partes, acalma ânimos, afasta o risco de informação vazarem, mas não deveria ser para todos os casos. Dar publicidade a maior parte dos casos seria melhor, nós estamos longe disso, mas caminhamos para isso.

ALBERTO CARMONA

GUSTAVO FERNANDES

Eu acredito que a Arbitragem se beneficiaria muito a uma publicidade bem ampla. É um assunto muito complexo, mas eu preferia que fossem publicadas periodicamente. Porém, não funciona assim, é necessário o consentimento. A publicidade ajudaria com os estudos de caso, com a formação de uma jurisprudência, com a identificação do estilo de cada árbitro. Isso seria vantajoso. Ser confidencial não é vantagem, há circunstâncias que a confidencialidade passa a ser um atrativo em razão de alguma característica específica do projeto. Agora, o que é visto na arbitragem é um tipo de processo que a vida inteira estava no judiciário, há 15 anos eram solucionados no judiciário e ninguém discutia sigilo. Durante a migração estabeleceu a confidencialidade. Como regra geral não é vantagem. Ser privado, ser confidencial, para certos casos ajuda muito porque facilita o entendimento das partes, acalma ânimos, afasta o risco de informação vazarem, mas não deveria ser para todos os casos. Dar publicidade a maior parte dos casos seria melhor, nós estamos longe disso, mas caminhamos para isso.

É preciso pesar essa importância, eu não vejo meus clientes preocupados com outras decisões arbitrais, as partes consideram um valor mais importante, que sua disputa não seja levada a público, seja por uma questão estratégica, seja para que terceiros ou a concorrência não saibam do litígio, muitas partes elegem a Arbitragem exatamente por isso. Então, na medida em que você perde a possibilidade de estudo, você ganha na confiabilidade. A única coisa que vejo na preocupação dos meus clientes quanto a transparência é manter a confiabilidade no sistema pela certeza que os procedimentos estão sendo conduzindo de uma forma honesta e imparcial pelos julgadores. A questão da transparência se centra muito mais no árbitro fazer revelações pertinentes do que a divulgação de ementários e sentenças. Além disso, a publicação dessas decisões consiste em um trabalho monstruoso, porque tem que pensar inúmeros detalhes, como vamos fazer o ementário? A B3 entrega aos árbitros para fazer o resumo da sentença, e tem uma equipe voltada ao apoio para que não seja revelado as partes nos detalhes do caso.  O custo é alto e o benefício não compensa. Se algum momento você fala no setor, e tem duas ou três dicas, você pode identificar essas partes. Além disso, no momento em que se retira essas informações do caso para preservar a identidade das partes daquele litigo, também, em grande medida, retira-se o valor da própria divulgação, em certos casos mal se compreende a disputa. Ou seja, pouca utilidade como referência, custo absurdo e um aumento de responsabilidade das câmaras.

FERNANDO SEREC

PAULA FORGIONI

O sigilo é um dos temas mais importante do direito comercial, e em geral muito mal tratado, eu desconheço estudos modernos nessa perspectiva brasileira. É algo extremamente importante para o agente econômico como uma vantagem competitiva, porque traz coisas favoráveis a ele e ao mercado em geral. Então o sigilo não é ruim, mas ele não pode ser levado ao extremo, é preciso encontrar o lugar do fiel da balança, porque o sigilo traz coisas boas, e pode trazer disfunções também. Um tema que precisa, no mínimo, ser revisitado, ser modernizado. Eu acredito que sim, a CCI é opt-out, a B3 publica ementários. Há um movimento mundial a favor da publicação das sentenças. Às vezes a divulgação da sentença permite identificar a empresa, e isso é um problema, então vamos ver como será feito esse trabalho dessa divulgação. Mas é muito cedo para falar, porém será que não vale a pena ir na direção de uma maior transparência pela publicação mesmo com esses problemas? Tudo indicando que sim. Contudo alguma coisa precisa mudar, no mínimo repensar a ideia de que sigilo é sempre bom automaticamente, ao menos para o sistema como um todo.

  1. Clara é Redatora do Canal Arbitragem, bacharel em direito pelo UFPB, pesquisadora e pós-graduanda em direito digital, processo civil e arbitragem.
  2. 2010 International Arbitration Survey, p. 30.
  3. International Arbitration Survey: The Evolution of International arbitration. 2019.
  4. Lei nº. 6.385/1976 e Instruções CVM 358, 480 e 607.
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